Le prepack cession : un instrument hybride de restructuration au service des entreprises et de leurs repreneurs

Un texte ! Vous pouvez le remplir avec du contenu, le déplacer, le copier ou le supprimer.

Introduction

Dix ans après son introduction en droit français, le prepack cession s'est durablement installé dans la boîte à outils des praticiens du retournement. Conçu dans la discrétion du livre VI du Code de commerce, ce mécanisme demeure pourtant mal identifié par les dirigeants concernés, qui en découvrent souvent l'existence lorsque le calendrier économique ne permet plus de l'optimiser. Dans un contexte où la Banque de France a recensé 65 764 défaillances en 2024, en hausse de 16,8 % sur un an, et où les ETI et PME constituent désormais une part croissante des dossiers, cette technique mérite une attention renouvelée. Elle constitue, lorsqu'elle est anticipée et correctement structurée, l'un des leviers les plus efficaces de préservation de la valeur d'exploitation.

I. Une greffe anglo-saxonne acclimatée au droit français des procédures collectives

Le prepack cession est l'héritier direct du prepackaged sale développé dans la pratique du Chapter 11 nord-américain. Son acclimatation française, opérée par l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, a néanmoins fait l'objet d'une transposition spécifique, étrangère aux logiques de débiteur en possession qui caractérisent le droit américain.

Le législateur français a fait le choix d'un dispositif hybride, à la frontière du préventif et du curatif : la cession est négociée dans la confidentialité d'une procédure amiable (mandat ad hoc ou conciliation) puis arrêtée par le tribunal dans le cadre d'une procédure collective subséquente, le plus souvent un redressement judiciaire. Cette architecture, codifiée à l'article L. 611-7, alinéa 1er, du Code de commerce, permet de combiner les vertus de la confidentialité préventive avec la sécurité juridique de l'homologation judiciaire.

La directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, transposée par l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, a confirmé la pertinence d'un tel dispositif en consacrant, à l'échelle européenne, la place des cadres préventifs dans la restructuration des entreprises viables.

II. L'architecture juridique du dispositif

A. Une mission spéciale dans un cadre amiable

Le prepack cession ne constitue pas une procédure autonome. Il s'agit d'une mission spéciale confiée au mandataire ad hoc ou au conciliateur, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants. L'article L. 611-7, alinéa 1er, autorise expressément ce mandataire à se voir charger d'une mission ayant pour objet « l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ».

Le déclenchement suppose la réunion de plusieurs conditions cumulatives :

• Initiative du dirigeant : seul le débiteur peut solliciter la mission de cession ;
• Avis préalable des créanciers participants : il s'agit d'un avis, et non d'un accord, distinction qui préserve la souplesse opérationnelle ;
• Acceptation par le mandataire de justice : l'article R. 611-26-2, 2° du Code de commerce subordonne la mission à l'accord exprès du conciliateur ou du mandataire ad hoc ;
• Désignation par le président du tribunal, qui demeure l'autorité habilitante.

Le cadre confidentiel résulte de l'article L. 611-15 du Code de commerce : toute personne appelée à la procédure ou en ayant connaissance par ses fonctions est astreinte au secret. Cette confidentialité conditionne l'efficacité économique du dispositif. Sa violation expose à une action en responsabilité, dont la Cour de cassation a réaffirmé l'effectivité dans plusieurs décisions (notamment Cass. com., 15 décembre 2015, n° 14-11.500 sur la confidentialité du mandat ad hoc).

B. La bascule en procédure collective et l'homologation judiciaire

La cession préparée en phase amiable ne produit ses effets qu'au moment de l'ouverture de la procédure collective ultérieure. L'article L. 642-2, I, alinéa 2, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance de 2014, dispose que lorsque les offres formulées dans le cadre des démarches effectuées par le mandataire ad hoc ou le conciliateur remplissent les conditions requises et sont satisfaisantes, le tribunal peut décider de ne pas faire application du régime de droit commun de mise en concurrence publique.

Le tribunal conserve toutefois la plénitude de son pouvoir d'appréciation : il peut rejeter l'offre, en exiger l'amélioration, ou ouvrir un nouvel appel à candidats. L'avis du ministère public est obligatoire lorsque l'offre a été recueillie par le mandataire ad hoc ou le conciliateur. La cession est ensuite arrêtée par jugement et emporte les effets classiques du plan de cession : transmission de plein droit des contrats nécessaires au maintien de l'activité (article L. 642-7), transfert des contrats de travail (article L. 1224-1 du Code du travail), purge du passif antérieur dans les conditions de l'article L. 642-12.

III. Le triple intérêt du dispositif

A. Pour le débiteur : préserver la valeur d'exploitation

L'ouverture d'une procédure collective produit un effet de souffle bien connu : fuite des clients stratégiques, réticence des fournisseurs, départ des salariés clés, dégradation des conditions bancaires. La valeur d'exploitation s'érode mécaniquement, et la décote sur la valeur de marché peut atteindre 30 à 60 % selon la nature de l'activité et la durée de la période d'observation.

Le prepack cession permet de comprimer drastiquement cette période d'érosion. La cession peut être arrêtée par le tribunal dans des délais très resserrés — parfois moins de soixante jours après le jugement d'ouverture — sans qu'il soit nécessaire de procéder à un nouvel appel d'offres, ni de constituer un dossier de plan de cession dans les conditions de droit commun.

B. Pour le repreneur : visibilité, exclusivité, sécurité juridique

Le repreneur identifié en phase amiable bénéficie d'avantages décisifs :

• Un calendrier maîtrisé, négocié contractuellement avec le débiteur et le mandataire de justice ;
• Une due diligence approfondie, conduite dans la confidentialité et hors la pression du marché ;
• Une position d'antériorité qui, bien que ne valant pas exclusivité juridique, confère un avantage concurrentiel significatif au stade de l'audience d'homologation ;
• Une purge du passif par le jugement arrêtant le plan, à l'exception des sûretés grevant les biens financés par crédit-bail ou réserve de propriété (article L. 642-12, alinéa 4) ;
• La sélection d'un périmètre repris parfaitement défini, à l'exclusion des branches déficitaires ou des contrats non stratégiques.

C. Pour les créanciers et les salariés : un meilleur taux de désintéressement

L'expérience montre que les prix de cession obtenus en prepack sont systématiquement supérieurs à ceux d'un plan de cession classique, en raison de la préservation de la valeur d'exploitation. Les créanciers bénéficient mécaniquement d'un meilleur taux de désintéressement. Les salariés, quant à eux, voient une part substantielle des contrats de travail transférée au repreneur, dans des conditions négociées en amont, ce qui réduit l'incidence sociale de l'opération.

IV. Points de vigilance et risques contentieux

L'efficacité du prepack cession ne saurait masquer plusieurs zones de fragilité juridique qu'il convient d'anticiper.

A. Le risque de remise en cause par les créanciers évincés ou les candidats écartés

La sélection du repreneur en phase confidentielle expose l'opération à un grief structurant : celui de la rupture d'égalité entre candidats ou de la collusion entre initiés. Les juridictions exercent un contrôle approfondi sur la régularité de la mise en concurrence menée par le mandataire de justice. L'absence de démarchage suffisamment large, l'identification insuffisante de la cible, ou la signature prématurée d'engagements d'exclusivité peuvent fragiliser le dispositif.

La jurisprudence consolidée (notamment Cass. com., 14 novembre 2018, n° 17-22.539, sur les conditions du plan de cession ; CA Versailles, 28 mai 2019, sur la motivation du choix du repreneur) impose une traçabilité rigoureuse du processus de sélection.

B. Le risque de qualification de soutien abusif et d'action en responsabilité

Les créanciers ou actionnaires qui auraient subi un préjudice du fait du retardement de l'ouverture de la procédure collective peuvent rechercher la responsabilité du dirigeant sur le fondement de la gestion fautive (article L. 651-2 du Code de commerce, action en responsabilité pour insuffisance d'actif), voire celle des conseils ou du conciliateur si leur intervention a contribué à aggraver le passif.

La fenêtre temporelle d'ouverture du prepack est donc cruciale : ouvert trop tard, le dispositif peut être contesté ; ouvert trop tôt, il prive l'entreprise des chances de redressement non cessionnaire.

C. Les enjeux fiscaux et sociaux

La cession en prepack ne fait pas obstacle à l'application de la législation sociale du transfert d'entreprise (article L. 1224-1 du Code du travail), ni aux dispositifs d'information consultation des instances représentatives du personnel (article L. 2312-8 et suivants du Code du travail). La structuration fiscale de la reprise (régime de l'article 210 A du CGI, droits d'enregistrement, sort des reports déficitaires) requiert une analyse approfondie en amont.

V. Recommandations pratiques

L'expérience permet d'identifier plusieurs leviers d'optimisation.

1. Anticiper l'ouverture du dossier. Le prepack cession suppose, pour être efficient, une ouverture suffisamment précoce du mandat ad hoc ou de la conciliation. Lorsque la cessation des paiements est avérée, le délai de quarante-cinq jours de l'article L. 631-4 du Code de commerce limite considérablement la fenêtre d'action. Un diagnostic précoce s'impose.

2. Sécuriser la documentation de la mise en concurrence. Le mandataire de justice doit conserver une trace exhaustive des démarches entreprises : letters of intent reçues, refus motivés, comparaison économique des offres. Cette traçabilité conditionne la résistance du plan de cession à un éventuel recours.

3. Articuler le prepack avec le privilège de conciliation. Lorsque la procédure amiable débouche sur un accord homologué, les apports en trésorerie ou en biens et services nouveaux bénéficient du privilège de l'article L. 611-11 du Code de commerce, dont l'effet utile peut faciliter le financement du repreneur.

4. Préparer l'audience d'homologation. L'audience d'arrêté du plan de cession ne saurait être improvisée. La présence du repreneur, du mandataire de justice et des conseils est nécessaire pour répondre aux questions du tribunal et du ministère public, dont l'avis est requis.

5. Examiner les voies alternatives. Le prepack cession n'est pas la seule solution. Selon la situation, une conciliation classique avec accord constaté ou homologué, une sauvegarde accélérée (articles L. 628-1 et suivants), voire un plan de redressement peuvent constituer des options plus appropriées. L'arbitrage entre ces dispositifs constitue le cœur du conseil stratégique.

Conclusion

Le prepack cession s'est imposé comme un instrument privilégié du retournement, particulièrement adapté aux entreprises dont la viabilité d'exploitation est préservée mais dont le passif compromet la continuité. Son efficacité tient à une articulation subtile entre confidentialité amiable et sécurité judiciaire, dans le respect d'un cadre légal strict. Encore faut-il, pour en tirer le meilleur parti, l'anticiper suffisamment tôt et en sécuriser rigoureusement les étapes procédurales.

Le cabinet accompagne dirigeants, actionnaires et repreneurs dans la conception et la mise en œuvre de telles opérations, en lien avec les mandataires de justice désignés et les juridictions compétentes.