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La clause résolutoire en bail commercial : régime juridique, mise en œuvre et stratégie procédurale
Par Maître Julien AYOUN, Avocat au Barreau de Marseille
— — Mis à jour le
En résumé. La clause résolutoire d'un bail commercial est l'instrument contractuel par lequel les parties conviennent par avance que la résiliation du bail interviendra de
plein droit en cas d'inexécution par le preneur des obligations stipulées.
Son régime, fixé à l'article L. 145-41 du Code de commerce, est d'ordre public (article L. 145-15 C. com.) et impose un commandement préalable demeuré infructueux pendant un mois.
La pratique impose une rigueur procédurale absolue : un commandement mal rédigé, un délai mal calculé ou une demande mal orientée suffisent à faire échouer la résiliation.
La clause résolutoire est une stipulation contractuelle qui prévoit la résiliation automatique du bail commercial en cas d'inexécution par le preneur d'une obligation
déterminée — typiquement le paiement du loyer ou des charges, l'exécution de travaux d'entretien, le respect de la destination des lieux, ou la souscription d'une assurance.
Elle dérive du régime général des contrats prévu à l'article 1224 du Code civil, lequel dispose que la résolution résulte soit de l'application d'une
clause résolutoire, soit, en cas d'inexécution suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice.
En matière de bail commercial, le législateur a soumis cette clause à un régime spécial particulièrement protecteur du preneur, codifié à l'article L. 145-41
du Code de commerce. Ce texte est d'ordre public en vertu de l'article L. 145-15 du Code de commerce : aucune clause du bail ne peut y déroger en défaveur du preneur.
Toute stipulation contraire est réputée non écrite.
La spécificité du régime tient en deux exigences cumulatives :
la délivrance préalable d'un commandement visant la clause résolutoire ;
l'expiration d'un délai d'un mois sans exécution.
2. Conditions de validité de la clause résolutoire
Trois conditions de validité doivent être réunies, à défaut desquelles la clause est inopérante.
2.1. Une stipulation expresse et non équivoque
La clause résolutoire doit être expressément stipulée dans le bail. Une mention générique du type « en cas de manquement, le bail pourra être résilié » est
insuffisante : la jurisprudence exige une volonté claire des parties d'instituer une résiliation de plein droit, sans intervention préalable du juge sur le principe de la
résiliation.
2.2. La désignation précise des obligations dont l'inexécution entraîne la résiliation
L'article 1225 du Code civil impose que la clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat. La
troisième chambre civile de la Cour de cassation applique cette exigence avec rigueur en matière de bail commercial : une clause générale visant « tout manquement aux conditions du bail » a été jugée
insuffisamment précise pour entraîner la résiliation pour une obligation non expressément visée.
2.3. La bonne foi dans la mise en œuvre
La clause résolutoire, comme toute prérogative contractuelle, est soumise au principe de bonne foi (article 1104 du Code civil). La Cour de cassation
a régulièrement censuré les bailleurs qui mettent en œuvre la clause de manière déloyale — par exemple en exigeant le paiement de sommes qu'ils savent contestées de bonne foi par le preneur, ou en
délivrant un commandement à la suite d'une attitude équivoque ayant pu laisser croire au preneur que la situation était régularisée.
3. La mise en œuvre : le commandement et le délai d'un mois
L'article L. 145-41, alinéa 1ᵉʳ, du Code de commerce dispose : « Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet
qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. »
3.1. Le formalisme du commandement
Le commandement constitue un acte d'huissier — désormais commissaire de justice depuis la réforme du 1ᵉʳ juillet 2022 — qui doit, à peine de nullité, comporter :
la désignation des parties et du bail ;
l'énoncé précis des manquements reprochés (typiquement le décompte des loyers et charges impayés, avec ventilation par échéance) ;
le visa exprès de la clause résolutoire stipulée au bail (avec citation du paragraphe) ;
la mention du délai d'un mois pour s'exécuter (mention substantielle dont l'omission entraîne la nullité de l'acte) ;
l'indication que, faute d'exécution dans ce délai, le bailleur entend se prévaloir de la résiliation de plein droit.
3.2. Le calcul du délai d'un mois
Le délai d'un mois court à compter de la signification du commandement et expire le jour du mois suivant portant le même quantième (art. 642
du Code de procédure civile). Si ce jour n'existe pas (ex. commandement signifié le 31 janvier), le délai expire le dernier jour du mois suivant. Si le dernier jour est un samedi, un dimanche ou un
jour férié, le délai est prorogé au premier jour ouvrable suivant.
3.3. La portée de l'inexécution
La résiliation est acquise dès l'expiration du délai d'un mois, à la condition que la cause invoquée dans le commandement n'ait pas été régularisée. Le paiement
partiel ne suffit pas : il faut une régularisation intégrale des manquements visés. Toutefois, un paiement complet effectué le dernier jour du délai (avant minuit) prive la clause de tout effet.
4. La constatation judiciaire de la résiliation
La résiliation est acquise de plein droit à l'expiration du délai d'un mois, mais elle doit être constatée
judiciairement pour produire ses effets exécutoires (expulsion, paiement de l'arriéré et de l'indemnité d'occupation).
Le rôle du juge est donc strictement déclaratif : il ne prononce pas la résiliation, il en constate l'acquisition. Il vérifie :
la validité de la clause stipulée au bail ;
la régularité formelle du commandement ;
l'existence et la persistance de l'inexécution à l'expiration du délai ;
l'absence de motif légitime de suspension (délais de grâce, contestation sérieuse, bonne foi).
5. Les délais de grâce et la suspension des effets de la clause
Le preneur dispose d'une faculté de protection puissante : la demande de délais de grâce, qui suspend les effets de la clause résolutoire.
5.1. Le régime spécial de l'article L. 145-41, alinéa 2, du Code de commerce
L'alinéa 2 dispose : « Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du Code civil peuvent, en accordant
des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose
jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. »
Trois éléments doivent être soulignés :
la demande doit être présentée avant que la résiliation soit définitivement constatée par une décision passée en force de chose jugée
;
la suspension est discrétionnaire : le juge apprécie souverainement la situation personnelle du preneur, sa capacité à apurer la dette et
la viabilité de l'activité ;
si le preneur respecte l'échéancier fixé, la clause résolutoire est définitivement neutralisée.
5.2. L'articulation avec l'article 1343-5 du Code civil
L'article 1343-5 du Code civil autorise le juge à reporter ou échelonner le paiement des sommes dues, dans la limite de deux années. C'est ce
délai maximal qui s'applique en matière de bail commercial. En pratique, le juge accorde fréquemment un échéancier sur 12 à 24 mois, conditionné au paiement régulier des loyers courants.
5.3. La portée de la suspension
La suspension n'efface pas la mise en œuvre de la clause : elle en gèle les effets. Le moindre incident dans le respect de l'échéancier
entraîne, à la demande du bailleur, la reprise de l'effet de la clause résolutoire — sans qu'il soit nécessaire de délivrer un nouveau commandement.
6. Référé ou juge du fond : choix de la voie procédurale
Le bailleur a un choix stratégique entre deux voies procédurales.
6.1. Le référé devant le président du tribunal judiciaire
La compétence du juge des référés (art. 834 et 835 du Code de procédure civile) s'impose lorsque l'acquisition de la clause résolutoire ne se heurte à aucune
contestation sérieuse. Le caractère mécanique de l'acquisition (commandement régulier + inexécution + expiration du délai) rend le référé particulièrement adapté.
Avantages : rapidité (audience sous 4 à 8 semaines), exécution provisoire de plein droit, économie procédurale.
Risque : si le preneur invoque une contestation sérieuse (irrégularité du commandement, paiement, exception d'inexécution, demande de délais), le
juge des référés peut renvoyer les parties à se pourvoir au fond, faisant perdre plusieurs mois au bailleur.
6.2. L'assignation au fond devant le tribunal judiciaire
L'action au fond est privilégiée lorsque le dossier présente une complexité (contestation sur le décompte, débat sur la portée des manquements, demande
reconventionnelle du preneur). Elle est plus longue (12 à 24 mois en première instance) mais sécurise définitivement la solution.
6.3. Compétence matérielle
Depuis l'entrée en vigueur du Tribunal des activités économiques au 1ᵉʳ janvier 2025 dans les juridictions expérimentales, la compétence en
matière de bail commercial demeure en principe celle du tribunal judiciaire (chambre civile statuant en matière commerciale), et non du tribunal des activités économiques,
sauf à ce que le contentieux soit accessoire à une procédure collective relevant du TAE.
7. Effets de la résiliation acquise
Une fois la résiliation judiciairement constatée, plusieurs conséquences s'enchaînent.
7.1. La restitution des locaux et l'expulsion
Le preneur doit restituer les locaux. À défaut de départ volontaire, le bailleur engage la procédure d'expulsion, laquelle suppose la signification du jugement et, en
l'absence de départ, le concours de la force publique sur réquisition au préfet (loi du 9 juillet 1991 et art. L. 411-1 et s. du Code des procédures civiles d'exécution).
7.2. L'indemnité d'occupation
Le preneur, devenu occupant sans droit ni titre à compter de la résiliation, est redevable d'une indemnité d'occupation jusqu'à libération
effective des lieux. Cette indemnité est en général fixée à un montant équivalent au loyer (parfois majoré en fonction de la résistance du preneur).
7.3. Le sort du fonds de commerce
La résiliation entraîne la perte du droit au bail, élément constitutif majeur du fonds de commerce. Le preneur ne pourra prétendre à aucune
indemnité d'éviction puisque celle-ci suppose la délivrance d'un congé sans offre de renouvellement (art. L. 145-14 C. com.), et non une résiliation pour faute.
7.4. Le sort de la caution
La caution du preneur reste tenue des dettes locatives nées avant la résiliation (loyers impayés, charges, dégradations) et, selon les termes de l'engagement, des
indemnités d'occupation jusqu'à libération des lieux. Les exigences de formalisme du cautionnement issues de l'ordonnance du 15 septembre 2021 (art. 2297 et s. du Code civil)
doivent être vérifiées : tout vice peut entraîner la nullité de l'engagement.
8. Points de vigilance : bailleur et preneur
8.1. Côté bailleur
Soigner la rédaction du commandement : faire viser expressément le paragraphe de la clause résolutoire, énoncer précisément les sommes dues,
mentionner le délai d'un mois, faire signifier par commissaire de justice.
Anticiper la stratégie probatoire : produire au juge l'historique des relances, les éventuels protocoles transactionnels antérieurs et les
notifications RAR.
Ne pas accepter un paiement partiel sans réserve : un acquiescement implicite peut être retenu comme renonciation à se prévaloir de la
clause.
Vérifier l'absence de procédure collective : l'ouverture d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire neutralise la
clause résolutoire mise en œuvre antérieurement non encore constatée judiciairement (art. L. 622-13, L. 631-14 et L. 641-11-1 C. com.).
8.2. Côté preneur
Examiner sans délai la régularité du commandement : un vice de forme dans les huit jours suivant la signification peut être un levier
puissant.
Saisir le juge avant l'expiration du délai d'un mois, ou à tout le moins avant constatation définitive, pour solliciter des délais de grâce assortis
d'un échéancier réaliste.
Examiner les exceptions d'inexécution : si le bailleur a lui-même manqué à ses obligations (défaut d'entretien, troubles de jouissance), le
preneur peut soulever ce moyen pour neutraliser le commandement.
Évaluer l'opportunité d'une ouverture de procédure de conciliation ou de sauvegarde en cas de difficultés structurelles : ces procédures
suspendent et neutralisent partiellement les effets de la clause.
9. FAQ — Questions fréquentes
Quel est le délai pour régulariser un commandement visant la clause résolutoire ?
Le délai légal est de un mois à compter de la signification du commandement (article L. 145-41, alinéa 1ᵉʳ, du Code de
commerce). Ce délai est d'ordre public et ne peut être réduit conventionnellement. Le délai expire le jour du mois suivant portant le même quantième que le jour de signification.
Le juge peut-il accorder des délais de paiement malgré la clause résolutoire ?
Oui. L'article L. 145-41, alinéa 2, du Code de commerce permet au juge de suspendre les effets de la clause résolutoire en accordant des délais de
grâce, dans les conditions de l'article 1343-5 du Code civil (échéancier maximum de deux ans).
La suspension n'est possible que tant que la résiliation n'a pas été constatée par une décision ayant autorité de la chose jugée.
Que se passe-t-il si le preneur paie l'intégralité de l'arriéré juste avant
l'expiration du délai d'un mois ?
Un paiement intégral effectué avant l'expiration du délai d'un mois prive la clause résolutoire de tout effet. Le paiement doit toutefois couvrir
l'ensemble des sommes visées au commandement (principal, intérêts, frais d'huissier). Un paiement partiel est insuffisant et n'interrompt pas la course du délai.
Faut-il un référé ou une assignation au fond ?
Le référé devant le président du tribunal judiciaire est la voie privilégiée lorsque l'acquisition de la clause ne se heurte à aucune contestation
sérieuse. L'assignation au fond est préférable en présence de contestations substantielles (irrégularité du commandement, exception d'inexécution, débat sur le décompte). En pratique, la délivrance
d'un référé est la stratégie standard, le juge renvoyant éventuellement au fond.
L'ouverture d'une procédure collective neutralise-t-elle la clause résolutoire ?
Oui, partiellement. Les articles L. 622-13, L. 631-14 et L. 641-11-1 du Code de commerce paralysent la mise en œuvre de la clause résolutoire fondée
sur le non-paiement de loyers antérieurs au jugement d'ouverture, dès lors que la résiliation n'a pas été définitivement constatée. Le bailleur conserve néanmoins la possibilité de poursuivre la
résiliation pour défaut de paiement des loyers postérieurs au jugement d'ouverture, après un délai de trois mois.
Une clause résolutoire visant « tout manquement aux conditions du bail » est-elle valable ?
Une telle clause est juridiquement fragile. L'article 1225 du Code civil exige la désignation précise des engagements dont l'inexécution entraîne la
résolution. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation tend à écarter les clauses générales pour les manquements qui n'y sont pas expressément visés. Il est recommandé de
stipuler des clauses détaillées énumérant chaque obligation concernée.
10. Sources et références
Textes
Code de commerce, article L.
145-41 (régime de la clause résolutoire)
Code de commerce, article L. 145-15 (caractère d'ordre public)
Code de commerce, articles L. 622-13, L. 631-14, L. 641-11-1 (procédures collectives)
Code civil, articles 1224 à 1230 (régime général de la résolution)
Code civil, article 1225 (précision des engagements)
Code civil, article 1343-5 (délais de grâce)
Code civil, articles 2297 et suivants (cautionnement, ordonnance du 15 septembre 2021)
Code de procédure civile, articles 834, 835 et 642 (référé et computation des délais)
Jurisprudence structurante
Cass. civ. 3ᵉ, sur l'exigence de précision des manquements visés par la clause
Cass. civ. 3ᵉ, sur la bonne foi dans la mise en œuvre de la clause résolutoire
Cass. civ. 3ᵉ, sur le formalisme du commandement visant la clause
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