Cabinet d'Avocats à Marseille
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Pacte d’associés : avantages et inconvénients

Maître Julien Ayoun, avocat au Barreau de Marseille est compétent en droit des affaires et notamment en droit des sociétés.

 

Nous conseillons les clients de notre cabinet d'avocats à Marseille lors de la constitution de leur société commerciale (SAS, SARL, SNC...) ou société civile (SCI, SCP...), ainsi que tout le long de la vie sociale et juridique, notamment dans le cadre des rapports entre les associés et actionnaires de la société, et éventuels litiges. Nous préparons régulièrement des pactes d'associés pour organiser en amont les rapports entre associés et actionnaires, et prévenir les éventuels litiges à venir.

Le pacte d’associés désigne un accord extra-statutaire par lequel les associés signataires s’accordent sur différents points tenant à l’organisation de l’entreprise. Il peut ainsi s’agir de définir les divers rôles de chaque associé au sein de la société, mais également de prévoir leurs droits d’entrée, de vie et de sortie de l’entreprise.

En ce sens, les clauses du pacte d’associés peuvent donc porter sur la façon dont seront désignés et révoqués les dirigeants de l’entreprise, ou encore préciser les obligations de chacun.

Le pacte d’associés est à distinguer du pacte d’actionnaires. Celui-ci concerne en effet les sociétés par actions, comme les sociétés anonymes (SA), les sociétés par actions simplifiées (SAS) ou les sociétés en commandite par actions (SCA). Le pacte d’associés cible quant à lui les sociétés qui ne sont pas des sociétés par actions, s’appliquant dès lors aux sociétés à responsabilité limitée (SARL), aux sociétés civiles (SCI) ou encore aux sociétés en nom collectif. 

Au-delà de cette distinction, le pacte d’associés et le pacte d’actionnaires désignent le même document et répondent aux mêmes objectifs. 

Malgré la forte présence des pactes d’associés dans la vie des affaires, il n’existe pas de droit spécial destiné à les encadrer juridiquement. Cela s’explique par le fait que l’apparition de ces actes résulte uniquement de la pratique professionnelle. En ce sens, l’observation des usages permet de constater que les actes d’associés peuvent être réalisés sous des formes très différentes dont le fonctionnement repose sur des techniques contractuelles fondamentales (Antoine Tadros, Quelques observations sur la conclusion, la modification et l'exécution des pactes d'associés, Recueil Dalloz, 2019).

Le pacte d’associés et les statuts de la société sont complémentaires. La rédaction d’un pacte d’associés n’implique donc pas une modification des statuts, ce pacte étant d’ailleurs souvent désigné comme « pacte extra-statutaire ». En revanche, les clauses contenues dans le pacte d’associés ne peuvent aller à l’encontre des statuts, de même qu’elles ne peuvent entrer en contradiction avec les dispositions légales en vigueur.

Comme tout contrat, le pacte d’associés ne fait preuve que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l'unique exemplaire dressé. Toutefois, cette exigence d’une pluralité d’originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l'acte est établi par un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache (code civil, article 1367). Il faut également que l’acte soit conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité (code civil, article 1366), et que le procédé permette à chaque partie de disposer d'un exemplaire sur support durable ou d'y avoir accès (code civil, article 1375).

Ces formalités à titre probatoire sont également de rigueur lorsque le pacte d’associés a été contresigné par un avocat. L’acte reste valable même si le formalisme de preuve n’est pas respecté, mais ne peut alors valoir que commencement de preuve par écrit (code civil, article 1362).

I. Les avantages du pacte d’associés 

 

  1. La souplesse du pacte d’associés 

 

En premier lieu, les associés signataires d’un pacte d’associés sont libres de définir la durée de leurs engagements contractuels. Le pacte peut donc être conclu pour une durée indéterminée mais également déterminée. Dans ce cas, chaque partie doit respecter les dispositions du pacte jusqu’à l’arrivée du terme de celui-ci. Il est également envisageable de fixer des durées différentes en fonction des engagements contenus dans le pacte. 

 

En général, les pactes d’associés sont conclus pour une durée relativement longue, et il peut être nécessaire de tenir compte des dispositions de l’article 1195 du code civil relatif à l’imprévision. Ainsi, si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Les associés signataires peuvent cependant renoncer à cette hypothèse, par exemple au moyen d’une clause de renégociation contractuelle. 

 

De plus, le pacte d’associés peut permettre aux associés à l’origine du pacte d’éviter certaines restrictions légales qui seraient susceptibles de peser sur leurs clauses si celles-ci étaient insérées dans les statuts de la société. En effet, concernant la détermination du prix de la cession des droits sociaux d’un associé, certaines situations imposent aux associés de recourir à un expert en vertu de l’article 1843-4 du code civil. 

 

Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d'un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur ne soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné par les parties ou, si les parties ne sont pas d’accord, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible. 

 

En ce sens, il peut être plus intéressant pour les associés d’inclure les dispositions relatives à la cession de droits dans un pacte d’associés plutôt que dans les statuts de la société, dans la mesure où cela leur permettrait de s’affranchir de l’obligation de désigner un expert.

 

La malléabilité du pacte d’associés par rapport aux statuts de société n’altère toutefois pas l’importance de faire appel à un avocat pour toute modification de la convention. 

 

  1. La praticité du pacte d’associés

 

Le pacte d’associé est d’abord bien plus simple à modifier que des statuts de société, dont la modification n’est possible qu’en respectant un formalisme strict et impliquant le règlement d’une somme financière. Il arrive d’ailleurs fréquemment que les parties effectuent une telle modification afin d’adapter le contenu du pacte. 

 

Pour ce faire, il faut en principe un accord unanime des signataires au moyen d’un avenant. Le pacte peut être modifié tant au niveau de son contenu que de ses parties. 

 

Les parties au pacte peuvent même décider de rendre rétroactives une ou plusieurs des modifications qu’elles ont apportées à l’acte. Cette rétroactivité ne peut toutefois porter préjudice aux tiers, qui seront simplement tenus par l’avenant au moment de sa formation.

 

De plus, la souplesse du pacte d’associés permet également de le rédiger de manière à ce qu’il soit constitué de clauses qui soient le plus adaptées aux intérêts de chaque signataire, et ce en modifiant le pacte afin de le rendre le plus avantageux possible pour toutes les parties.

 

Le pacte d’associés présente enfin l’avantage de la discrétion, du moins par rapport aux statuts. En effet, les parties au pacte n’ont pas l’obligation de publier celui-ci au registre du commerce et des sociétés (RCS), faisant dès lors du pacte d’associés un document confidentiel connu uniquement de ses signataires. 

Cette confidentialité est toutefois écartée lorsque la société entre en bourse. Ainsi, aux termes de l’article L.233-11 du code de commerce, toute clause d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions doit être transmise dans un délai de cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de l'avenant introduisant la clause concernée, à la société et à l'Autorité des marchés financiers. 

 

II. Les inconvénients du pacte d’associés 

 

  1. La portée limitée du pacte d’associés 

 

Le pacte d’associés étant un contrat, son contenu n’a vocation à être appliqué qu’aux associés qui y sont parties. Cela résulte directement du principe de l’effet relatif des conventions. L’article 1199 du code civil dispose ainsi que « le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties », les tiers ne pouvant s’en prévaloir ni se voir contraints de l’exécuter. Cela étant, les tiers sont toutefois tenus de respecter la situation juridique créée par le contrat, et peuvent s’en prévaloir afin d’apporter la preuve d’un fait (code civil, article 1200).

 

Dans la majorité des cas, la violation du pacte par l’un ou plusieurs des associés entraîne l’attribution de dommages et intérêts. Cette indemnisation peut être réclamée par les victimes de la violation du pacte d’associés dans l’hypothèse où celle-ci a impliqué une délibération sociale telle qu’une décision de l’assemblée générale ou du conseil d’administration, ou qu’elle a précédé la conclusion d’un contrat. 

 

De plus, tous les auteurs de la violation peuvent être tenus à des dommages et intérêts, que ces auteurs soient des associés ou des tiers. Dans le premier cas, les associés engagent leur responsabilité contractuelle, tandis que s’agissant des tiers c’est leur responsabilité délictuelle qui est en jeu, hormis s’ils peuvent rapporter la preuve de leur absence de faute ou de mauvaise foi. La société elle-même peut être contrainte de verser des dommages et intérêts aux victimes de la violation lorsqu’elle a incité à l’acte litigieux. 

 

En outre, dès lors qu’il existe une collusion frauduleuse entre les personnes ayant conclu un acte qui a été réalisé en violation du pacte d’associés, l’acte en question peut être annulé. La collusion frauduleuse est caractérisée par la connaissance que le tiers acquéreur a eue de l’existence du pacte d’associés ainsi que de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir, et que les parties à l’acte ont délibérément ignoré les droits de ce bénéficiaire.

 

Enfin, dans certaines situations, la violation du pacte d’associés peut conduire les juges à prononcer une exécution forcée de ce pacte, ce qui est néanmoins relativement rare.

 

  1. La complexité du pacte d’associés 

 

Le côté pratique du pacte d’associés n’en fait pas moins un acte au contenu relativement complexe pouvant justifier le recours à un avocat.

 

Cette complexité se traduit notamment par l’importante diversité des clauses qui peuvent être insérées dans le pacte d’associés. 

 

Celui-ci peut ainsi être composé non seulement de la clause de confidentialité permettant de garantir la confidentialité du contrat et de ses éléments, mais également d’une clause pénale indiquant le montant de l’indemnité auquel sera tenu le signataire qui manquerait à ses obligations. 

 

Une clause d’arbitrage peut également figurer au contrat lorsque les associés préfèrent régler leurs litiges par le biais d’un arbitre et non d’un juge, ce qui a notamment l’avantage de la rapidité et de la discrétion. 

 

La clause de non-concurrence, quant à elle, a vocation à empêcher aux associés d’exercer une activité concurrente à celle de la société. La clause doit toutefois indiquer la nature exacte de l’activité prohibée et être limitée dans le temps et l’espace. Il est également nécessaire que l’utilisation de la clause de non-concurrence repose sur la protection d’intérêts légitimes.

 

En ce qui concerne les clauses relatives au droit de vote, il peut s’agir de clauses d’information renforcée ou de clauses de droit de consultation. 

 

Quant aux clauses portant sur la situation financière de la société, elles peuvent être des clauses de répartition du bénéfice, c’est-à-dire qui obligent les associés majoritaires à accorder un montant de dividendes précis aux associés minoritaires parties au contrat, mais aussi des clauses de droit de souscription de parts sociales en faveur de ces associés minoritaires.

 

Les parts sociales peuvent d’ailleurs être ciblées par des clauses en particulier, comme la clause d’inaliénabilité destinée à interdire la cession ou la transmission des parts sociales auxquelles elle renvoie. L’intérêt d’une telle clause est de maintenir les associés signataires concernés au sein de la société. Il est également possible de rédiger une clause de préemption afin de proposer une cession prioritaire aux associés visés par la clause. 

 

Une multitude d’autres clauses peuvent être intégrées au pacte d’associés, comme la clause d’exclusion qui a pour but d’organiser l’exclusion d’un associé de la société dans le cadre d’une sanction, par exemple si l’associé en question a manqué à certaines des ses obligations prévues dans le pacte. 

 

On citera enfin la clause de droit de cession conjointe, qui permet à un ou plusieurs associés de l’entreprise d’effectuer une cession de leurs parts sociales dans l’hypothèse où l’un d’entre eux est amené à céder ses propres titres. Même dans ce cas de figure, une clause de droit de suite pourra alors être envisagée afin de permettre à l’associé auquel est susceptible de nuire la sortie conjointe de bénéficier d’une pondération de ses parts sociales lorsque l’acquéreur parvient à tirer partie de la revente de ces parts.

 

Pour plus d'informations sur le pacte d'associés, contactez notre cabinet d'avocats en droit des affaires à Marseille au 04.84.25.40.91.

Maître Julien AYOUN

 

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Mail. : julien.ayoun@me.com

 

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